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索引号: 677928070/2021-00002 发布机构: 宝鸡港务区管理委员会
生成日期: 2021-01-02 公开方式: 主动公开
公开范围: 面向全社会

立法 | 政府采购法修订草案征求意见

发布时间: 2020-12-30 16:38:37 浏览次数:

近日,财政部就《中华人民共和国政府采购法(修订草案征求意见稿)》(以下简称《征求意见稿》)向社会公开征求意见。意见反馈截止时间为2021年1月5日。

据了解,现行政府采购法共9章88条,2003年1月1日起施行,于2014年8月修正。

《征求意见稿》共10章146条,分别对政府采购参加人、政府采购政策、政府采购需求管理、政府采购方式与程序、政府采购合同、争议处理等作了规定,将政府和社会资本合作的(PPP)模式纳入政府采购范围,新增了电子化政府采购等。近日,民主与法制社记者就此采访了有关专家学者。

将PPP模式纳入政府采购范围

《征求意见稿》将“政府和社会资本合作”纳入政府采购范围,并从PPP模式的概念、财政投入的原则、采购方式、合同内容以及合同验收方式等各个方面予以规范。如《征求意见稿》第2条规定,政府采购“包括购买、租赁、委托、政府和社会资本合作等”。并在第5条规定,政府和社会资本合作的财政投入原则为“必要、可承受”,第65条规定了政府和社会资本合作的采购方式,第95条和第104条规定了政府和社会资本合作的合同内容及验收方式等。

政府与社会资本合作模式又被称为PPP模式。2014年9月23日,财政部发布的《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》中将PPP模式定义为“基础设施及公共服务领域建立的一种长期合作关系”,并称推广PPP模式是国家确定的重大经济改革任务,对于加快新型城镇化建设、提升国家治理能力、构建现代财政制度具有重要意义。国家发展和改革委员会于2014年12月2日发布《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》,将PPP模式定义为“政府为增强公共产品和服务供给能力、提高供给效率,通过特许经营、购买服务、股权合作等方式,与社会资本建立的利益共享、风险分担及长期合作关系”。

西北政法大学国际法学院副教授杨蔚林认为,此次《征求意见稿》中将PPP模式纳入政府采购范围,是首次以立法的方式肯定PPP模式。南开大学法学院教授何红锋也认为,这是政府采购法中首次提及PPP模式。

据了解,2017年7月,国家发展和改革委员会、财政部等部门曾起草《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例(征求意见稿)》(以下简称PPP条例),对PPP项目的发起、实施、监督管理、争议解决、法律责任等进行规范,但因种种原因并未正式颁布实施。

谈及将PPP项目纳入政府采购范围立法的必要性,湖南师范大学法学院院长肖北庚认为,PPP项目最核心的问题在于合作方的选择,相关部门出台系列文件对此进行规定,但其中最核心的是防范财政风险。将PPP项目纳入其中,有助于加强财政预算资金的管理,也有助于提高政府采购工作质效。

杨蔚林认为,PPP模式的根本是社会资本对工程项目先行投入,进行基本建设,在营运期间,由政府一方分期分批以服务采购的方式予以支付。因此,《征求意见稿》将PPP项目纳入立法的出发点在于规范,“应当从根本上认识PPP模式,必须对它进行清晰的定位并明确其发展方向和范围。”

何红锋说:“PPP项目有多种形式,这些合作有很多价格和回报率问题牵扯到公共资金、提高公共服务效率。因此,规范PPP项目是有好处的。”在何红锋看来,以立法的形式对今后PPP项目的实施进行规定,不仅对规范PPP项目的实施、运营有重要意义,对于保障财政资金支付也有非常大的价值。

新增电子化政府采购

2020年6月,广西建成电子化政府采购平台,全区使用“一张网”;2020年10月,湖北省政府电子采购平台实现政府采购“不见面”开标、政府采购执行环节全流程电子化的预期目标;2020年11月起,内蒙古全面启用政府采购电子化交易管理系统,计划在2021年底前在全区范围内推行……今年以来,多地加快推进政府采购电子化进程。

记者注意到,此次《征求意见稿》将电子化政府采购纳入其中。《征求意见稿》第10条规定,“国家鼓励利用数据电文形式和电子信息网络开展电子政府采购活动,推动交易流程、公共服务、监督管理的透明化、规范化和智能化,以及政府采购信息资源互联共享。”

杨蔚林认为,“电子化”就是网络化,“电子化政府采购有利于政府采购规模的扩大以及效率的提高。”

何红锋说,今年面对新冠肺炎疫情的挑战,各地政府采购电子化进程明显提速。他认为,从政府采购制度本身来看,电子化政府采购的优势在于增加供应商之间的竞争性,降低供应商参加竞争的成本,增加投标人之间的公平竞争。

何红锋表示,对于招标人来说,电子化采购能降低招标人成本。《征求意见稿》第53条规定,采购档案中的采购文件资料也将包括电子文件。何红锋举例称,按照政府采购法的规定,采购文件需保存15年,纸质采购文件的保存对于集中采购机构来说是一个难题,而电子化采购则解决了这个难题。

根据《征求意见稿》第98条规定,“在电子交易系统签订的电子合同,采购人可以通过电子交易系统备案,电子合同与书面合同具有同等法律效力。”何红锋认为,从实际操作角度来说,电子化合同需在技术层面解决电子合同的留痕问题,如电子合同中电子签名的确认问题值得关注。

全面实现政府采购全流程电子化需要解决哪些问题?何红锋说,首先需解决各地基础设施建设,另外电子化操作人员培训及投标人建设、评标委员会专家建设也要跟上电子化发展进程。

删除现行立法中的“行政复议”规定

记者注意到,在政府采购过程发生的争议问题处理上,《征求意见稿》对现行政府采购法中投诉处理的救济途径进行了调整,删除了“行政复议”规定,在第114条规定,“投诉人对政府采购监督管理部门的投诉处理决定不服或者政府采购监督管理部门逾期未作处理的,可以向人民法院提起行政诉讼,并可在诉讼中请求人民法院一并解决相关政府采购争议。”

杨蔚林认为,《征求意见稿》删除“行政复议”救济渠道,是因为学界对政府采购合同的性质仍存在争议,即存在争议时应通过民事途径还是行政途径进行救济?

肖北庚认为,根据《征求意见稿》,相关责任主体承担行政责任的“可能性不大”。在政府采购合同的性质认定上,他认为,根据《征求意见稿》第91条的规定,“政府采购合同适用民法典”,虽然与现行政府采购法43条规定“政府采购合同适用合同法”不同,但立法者仍倾向于将政府采购合同看作民事合同。

肖北庚说,目前理论界倾向于以“双阶理论”认定政府采购合同性质,即分两个阶段认定政府采购合同的性质,“缔约阶段行政性质更强,相关问题可以行政救济解决,合同履行时按民商事合同来确认双方的权利义务。”

《征求意见稿》对政府采购的司法救济途径也进行调整。《征求意见稿》第115条规定,“在政府采购合同订立过程中,供应商认为采购人、采购代理机构的行为侵犯其合法权益的,可以依法向人民法院提起诉讼。人民法院登记立案后,供应商不得再就同一政府采购争议向政府采购监督管理部门投诉。供应商在投诉处理过程中提起诉讼的,应当及时告知政府采购监督管理部门,终止投诉处理。”

这意味着,供应商仅能在向政府采购监督管理部门投诉和向法院起诉两种途径中“两选一”,不能同时选择两种方式。何红锋认为,该规定将投诉与诉讼两种救济途径“对立”起来了,他认为,供应商向法院起诉请求赔偿并不排斥向行政机关投诉,“不是说打了民事官司承担民事责任之后行政责任就不能追究了。”

何红锋说,政府采购法律责任承担方式主要指相关责任人在政府采购法中所需要承担的法律责任,而该法律责任承担方式主要由行政、民事、刑事三方面组成。政府采购民事法律责任,指政府在采购活动中主体因违反合同或者不履行其他义务,侵害国家或集体财产,侵害他人财产、人身,而依法应当承担的民事法律后果。在政府采购过程中对他人造成经济损失,在承担行政职责的基础上,还应当承担民事赔偿责任。他认为,对于政府采购民事法律的追责,应当由遭受损失的单位和个人按照法律规定提起民事诉讼,同时应扩大民事责任范围,并给予明确的起诉权利保证。“当务之急是保障当事人通过民事诉讼渠道维权。”

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